行政复议决定书

　　天河府行复〔2021〕253号

　　申请人：张某

　　被申请人：广州市天河区市场监管局

　　地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

　　法定代表人：肖泽顺  职务：局长

　　申请人不服被申请人作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，向本府申请行政复议，本府已依法予以受理，现已审查终结。

　　申请人请求：

　　撤销被申请人作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，责令被申请人重新作出处理。

　　申请人称：

　　申请人于2021年8月13日通过中国邮政挂号信向被申请人邮寄了一份投诉举报信。书面投诉举报广州某餐饮服务有限公司（以下简称被投诉举报人）在从事餐饮经营活动期间，超越餐饮经营许可证范围从事冷食类食品经营，并以此侵害消费者合法权益。为此书面请求被申请人确定被投诉举报人经营食品的行为违法，受理申请人的投诉举报，并做好案件保密工作，依法对被投诉举报人违法行为予以处罚，处罚完毕后依法奖励申请人，依法组织行政调解，责令被投诉举报人退回购物款153元并赔偿1530元。为佐证申请人的观点，申请人随举报投诉信一并提供了在被投诉举报人处消费支付小票复印件、微信支付页面截图打印件等，以证实申请人是消费者，因自身合法权益受损提起举报投诉。该邮件于8月14日送达被申请人，被申请人于同月17日通过EMS向申请人邮寄了一份《收到举报材料告知书》，称已于2021年8月17日收到举报材料，并决定移送珠吉所处理。此后，被申请人再次于2021年9月10日通过中国邮政EMS向申请人邮寄了一份《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》。该复函称，申请人的投诉举报单已收悉。对申请人投诉举报的问题，被申请人进行了认真调查，现将调查情况函复如下：经被申请人现场检查，发现被投诉举报人持有《营业执照》和《食品经营许可证》。《食品经营许可证》许可范围包括：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），热食类食品制售。经调查，被投诉举报人承认销售过凉菜制品的违法事实。被申请人认为，被投诉举报人超许可经营食品的行为违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款、《广东省食品安全条例》第十二条第一款的规定，被申请人决定依法对被投诉举报人责令改正。2021年9月3日，被投诉举报人已主动办理了变更登记，增加了经营项目。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定，综合考虑被投诉举报人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，被申请人决定对被投诉举报人未按照许可范围从事餐饮服务的行为不予行政处罚。至于申请人提出的退款赔偿诉求，被投诉举报人认为不合理，拒绝了申请人的退款赔偿诉求。被申请人遂根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第三项的规定，决定终止调解。至于申请人的举报奖励请求，因不符合国家食品药品监管总局《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三项的规定，被申请人决定不予奖励申请人。该复函末尾告知申请人不服该处置决定，可依法提起行政复议或行政诉讼。申请人不服，遂提起了行政复议。

　　申请人认为其是因消费就餐遭遇欺诈或其他侵害自身合法权益而提起的投诉举报。故申请人的投诉举报属于《中华人民共和国行政复议法》第六条第九项规定的情形，申请人与投诉举报处理结果存在法律上的利害关系。而根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十六条等规定，行政复议审理期间，被申请人对原行政行为的合法性承担举证义务。结合申请人的举报投诉信及被申请人的答复来看，案件关键争议在于：1、被申请人是否依法受理并处理了申请人的消费投诉请求；2、被申请人对举报线索的处置是否适当；3、被申请人决定不予奖励申请人的行为是否适当。

　　申请人认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第六条、第七条、第八条等规定，被申请人承担辖区消费投诉的处理职权，申请人向被申请人提交了投诉材料，被申请人就应当根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定做出是否受理的决定并告知申请人，鉴于被申请人自8月14日收到投诉材料，自始未对投诉做出是否受理的决定并告知申请人，其程序明显不当，应由复议机关确定其程序违法。

　　需要确定的是，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条的规定，被申请人还应当鼓励申请人与被投诉举报人通过和解方式处理消费纠纷。但从被申请人所做出的答复来看，被申请人仅组织了形式上的调解。需要说明的是，因被投诉举报人此前并未获得冷食类食品经营许可，即被投诉举报人因受人员、场地、设备所限等，导致其无经营冷食资质，那么其经营的冷食食品显然存在不符合食品安全标准要求的问题。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第八项规定，被投诉举报人明知其并不具备冷食类经营资质，却依旧向申请人销售涉案冷食类食品，应视为其存在违法的主观故意。依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条第一项规定，行政机关自由裁量时应当适用从重处罚的最高标准。

　　其次，是关于对举报线索的法律适用的问题。从被申请人的答复材料来看，可以确定被投诉举报人确实存在申请人所举报的违法事实。需要明确的是，被申请人在《行政判决书》中，已主动陈述食品经营主体超许可经营食品的违法行为分为两种，一为变更经营范围十日后未依法申请变更经营范围，该违法行为的罚则是《食品经营许可管理办法》第四十九条。第二种为超许可经营食品的违法行为，在《中华人民共和国食品安全法》已经明确规定。依据全国人大对该法条的司法解释，可确定超许可经营属于严防严控监管的范畴，而对于该违法行为的罚则则体现在《广东省食品安全条例》第六十条，这一点与申请人此前向广州市人民政府请示法律适用问题的意见完全一致。换而言之，被申请人对申请人所举报线索作出不予立案的决定明显不当，应由复议机关依法撤销并责令其重做。

　　还需要强调，涉案复函并未加盖被申请人的公章，同样存在不当。

　　最后，是关于举报奖励的问题。申请人认为，申请人的举报线索经查证属实，这一观点在被申请人的复函中已经明确，而根据《广东省举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为奖励办法》第十二条规定，申请人的举报线索在完全符合上述条件的前提下，被申请人以申请人的举报奖励请求不符合《食品药品违法行为举报奖励办法》决定不予奖励的行为明显存在法律适用错误，同样应由复议机关纠正。

　　综上，申请人依据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》等规定，请求复议机关依法支持申请人全部诉求。为保障申请人权益，请求复议机关在收到被申请人行政复议答辩当日通知申请人上门查阅答辩及证据。

　　被申请人答复称：

　　一、基本情况

　　2021年8月17日，被申请人收到申请人的举报投诉信、消费小票及微信支付页面截图复印件一份，反映被投诉举报人超越食品经营许可范围经营食品问题，要求被申请人依法查处被投诉举报人的违法行为并奖励申请人，责令被投诉举报人退回餐费153元并赔偿1530元。同日，被申请人作出《收到举报材料告知书》，并通过邮寄方式送达申请人。

　　2021年8月24日，被申请人执法人员依法对被投诉举报人的登记住所进行现场核查。经查，被投诉举报人存在超越食品经营许可范围出售凉拌小菜的违法经营行为。同日，被申请人作出《责令改正通知书》，要求被投诉举报人在增加经营范围前停止销售凉拌小菜，并取消菜单上的凉拌小食项目。

　　2021年9月3日，被申请人执法人员前往被投诉举报人登记住所再次进行现场核查。经查，被投诉举报人的菜单已完成整改，未显示凉拌小食项目。被投诉举报人依法变更食品经营许可证，增加了冷食类食品制售。2021年9月6日，被申请人作出《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，并送达给申请人。

　　二、关于本案的说明

　　2021年8月17日，被申请人收到申请人关于被投诉举报人超越食品经营许可范围经营食品问题的投诉举报材料。被投诉举报人的登记住所属于被申请人管辖区域。依据《食品经营许可管理办法》第六条第二款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条第一款、第二十五条之规定，被申请人依法具有处理涉案投诉举报事项的法定职责。

　　2021年8月17日被申请人收到涉案举报材料后，在十五个工作日内核查举报线索，并于2021年9月6日作出《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，向申请人告知涉案举报事项的处理结果。符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款之规定，程序合法。

　　2021年8月24日，被申请人执法人员对被投诉举报人进行现场核查时，发现被投诉举报人存在超越食品经营许可范围出售凉拌小菜的行为，该行为违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款规定。被申请人根据《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款规定作出《责令改正通知书》，要求被投诉举报人在增加经营范围前停止销售凉拌小菜，并取消菜单上的凉拌小食项目。2021年9月3日，被申请人执法人员对被投诉举报人再次进行现场核查时，被投诉举报人的菜单已完成整改，未显示凉拌小食项目。同时，被投诉举报人依法变更食品经营许可证，增加了冷食类食品制售。因此，被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定作出不予行政处罚决定，适用法律正确。

　　由于《广东省举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为奖励办法》与《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽〔2017〕67号）的适用范围不一致，本案的举报奖励应适用《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽〔2017〕67号）的规定。

　　关于申请人向被申请人反映被投诉举报人超越食品经营许可范围经营食品的举报，被申请人经调查后决定不予行政处罚。因此，申请人的举报情况不符合《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条规定的举报奖励条件。综上，被申请人关于涉案举报奖励的处理，适用法律正确，申请人的举报情况不符合举报奖励条件。

　　申请人向被申请人反映被投诉举报人存在超越食品经营许可范围经营凉拌小菜问题，并要求被申请人进行查处，仅是行使法律法规赋予公民监督权，为被申请人提供违法线索的行为。被申请人对申请人反映的事项进行了调查，并将办理结果告知申请人，已履行了其法定职责。被申请人对被投诉举报人进行调查处理的行政行为，与申请人无直接利害关系，申请人无权对此提起行政复议。请求复议机关根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定驳回申请人的行政复议申请。

　　综上所述，被申请人已履行办理投诉举报事项的法定职责。被申请人对被投诉举报人进行调查处理的行政行为，与申请人无直接利害关系，请求复议机关根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定驳回申请人的行政复议申请。同时，被申请人作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，程序合法、认定事实清楚、适用依据正确，是正确有效的。请求复议机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，依法予以维持。

　　本府查明：

　　2021年8月17日，被申请人收到申请人投诉举报信，反映被投诉举报人在从事餐饮经营活动期间，超越餐饮经营许可证范围从事冷食类食品经营，从而侵害消费者合法权益。申请人要求被申请人确定被投诉举报人经营食品的行为违法，受理申请人的投诉举报，并做好案件保密工作。对被投诉举报人违法行为予以处罚，处罚完毕后依法奖励申请人。同时要求依法组织行政调解，责令被投诉举报人退回购物款153元并赔偿1530元。

　　2021年8月24日，被申请人执法人员前往被投诉举报人登记住所进行现场核查。经查，被投诉举报人持有有效的《营业执照》《食品经营许可证》，经营项目为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、热食类食品制售。现场检查发现被投诉举报人有出售凉拌小菜的行为，超出了核准经营范围，被申请人现场发出《责令改正通知书》，责令被投诉举报人在增加经营范围前，停止销售凉拌小菜，并将菜牌上销售的凉拌小菜项目取消。据被投诉举报人负责人称，正在申请变更增加经营范围。

　　2021年9月3日，被申请人再次前往被投诉举报人登记住所进行现场核查。经查，被投诉举报人菜单已作出整改，未显示有凉拌小食。被投诉举报人负责人提供了《营业执照》《食品经营许可证》，经营项目为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、热食类食品制售、冷食类食品制售（含烧卤熟肉）。

　　2021年9月6日，被申请人根据上述调查结果，作出《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，告知申请人关于被投诉举报人未按照许可范围从事餐饮服务的行为，被申请人已责令被投诉举报人改正。9月3日，被投诉举报人主动办理了变更登记，增加了经营项目。综合考虑被投诉举报人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，对被投诉举报人未按照许可范围从事餐饮服务的行为不予处罚。另外对于申请人提出的退款赔偿要求，被投诉举报人认为不合理，拒绝了退款赔偿，因此被申请人决定终止调解。综上，对于申请人提出的奖励要求，不符合相关法律规定的奖励条件。被申请人将上述文书送达申请人。

　　申请人不服被申请人作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》，于2021年10月18日向本府申请行政复议，本府于2021年10月19日收到其行政复议申请。

　　另查明，被申请人于2021年9月6日作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》落款未加盖被申请人公章。收到本案行政复议申请材料后，被申请人重新邮寄了一份加盖公章的复函给申请人。

　　本府认为：

　　一、被申请人具有处理涉案投诉举报事项的法定职权

　　《食品经营许可管理办法》第六条第二款规定：县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。根据上述规定，被申请人作为被投诉举报人所在地的市场监督管理部门，对于申请人投诉举报事项具有依法处理的职责。

　　二、关于被申请人对申请人举报线索的处理问题

　　《食品经营许可管理办法》第四十九条第一款规定：违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

　　本案中，经被申请人核实，被投诉举报人未按照许可范围经营凉拌小菜的线索属实，在被申请人责令改正后，被投诉举报人纠正了违法行为，暂无证据显示被投诉举报人的该行为造成了严重危害后果，且被投诉举报人属于初次违法，故被申请人对被投诉举报人作出不予行政处罚决定并在法定期限内告知申请人并无不妥。被申请人作为执法部门，有权根据不同违法案件的原因、事实、情节、危害程度等相关因素，选择适用相应的法律规定进行处理，故对申请人提出的被申请人在处理举报线索时适用依据不当的主张，本府不予支持。

　　三、关于被申请人对申请人举报奖励请求的处理问题

　　《食品药品违法行为举报奖励办法》第五条规定：举报下列违法行为的，应当按照本办法予以奖励：（一）食品（含食品添加剂）生产、经营环节食品安全方面的；（二）药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节产品质量安全方面的；（三）其他经食品药品监督管理部门认定需要予以奖励的。第六条第三项规定：举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的。第十二条规定：负责举报调查、作出最终处理决定的食品药品监督管理部门对举报立案查处完毕后，对于符合本办法规定奖励条件的，应当在15个工作日内向举报人反馈办理结果，并根据举报人奖励意愿启动奖励程序。《广东省举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为奖励办法》第一条规定：为充分调动社会公众举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为的积极性，依法严厉打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为，营造共建共治共享社会治理格局，推动广东经济高质量发展，根据《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《国务院关于新形势下加强打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》《举报制售假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法》《食品药品违法行为举报奖励办法》《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》等规定，结合本省实际，制定本办法。

　　根据上述规定，被申请人对社会公众举报其辖内企业食品安全违法线索，经查证属实后，具有依法决定是否实施举报奖励的职责。《广东省举报侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为奖励办法》已明确该办法奖励范围，举报未按照许可范围从事餐饮服务违法行为并不在该办法奖励范围之列，被申请人根据《食品药品违法行为举报奖励办法》决定是否实施举报奖励并无不妥。《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条已明确规定举报奖励应当同时符合的条件。申请人举报的线索虽经被申请人调查属实，但被申请人调查后未对被投诉举报人进行立案查处。故被申请人认定申请人不符合奖励条件，认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。对申请人提出的被申请人在处理奖励问题时适用依据不当的主张，本府不予支持。

　　四、关于被申请人对申请人投诉请求的处理问题

　　《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第三项规定：有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。

　　根据上述规定，由于被投诉举报人拒绝调解，被申请人根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第三款规定决定终止调解并告知申请人，该做法并无不妥。应于指出的是，申请人2021年8月17日收到申请人的投诉材料后，虽实质处理了申请人的投诉举报事项，但未在七个工作日内告知申请人受理或者不予受理其投诉事项的决定，不符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条之规定，属程序轻微违法，但对申请人权利不产生实际影响。另外，被申请人2021年9月6日作出的《关于举报“广州某餐饮服务有限公司”涉嫌超餐饮许可范围经营食品的复函》未加盖被申请人公章，确属不当，但被申请人已主动纠错，将盖章版复函补寄给申请人。鉴于上述问题均不影响本案处理结果，本府不再责令被申请人重新进行处理和答复。

　　本府决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，确认被申请人的具体行政行为违法。

　　申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

　　二〇二二年一月五日