行政复议决定书

天河府行复〔2021〕291号

申请人：理某投资有限公司

被申请人：广州市天河区行政审批局

地址：广州市天河区软件路13号

法定代表人：侯利荣    职务：局长

申请人不服被申请人作出的《申请企业变更/开业/注销登记（备案）补正材料告知书》，向广州市市场监督管理局申请行政复议，本府收到广州市市场监督管理局转送的行政复议申请材料后，依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《申请企业变更/开业/注销登记（备案）补正材料告知书》，责令被申请人依法受理申请人提出的广州分公司增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训）”经营范围的行政许可申请。

申请人称：

2021年11月2日，申请人依法就广州分公司增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训）”经营范围向被申请人提出行政许可申请，但被申请人却以申请人的经营范围含有“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”内容，根据《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》，属于前置许可经营范围，需取得所在区金融工作部门出具的支持函方可办理为由，不予受理申请人的申请，同时向申请人发出《申请企业变更/开业/注销登记（备案）补正材料告知书》，并退回了申请人的申请材料。

申请人认为，被申请人不予受理申请人行政许可申请的行为存在事实不清、违反法定程序、适用依据错误等问题，具体理由如下：

一、混淆法律关系

申请人此次增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训）”经营范围与既有的“融资租赁服务（限外租商投资企业经营)”经营范围是两个法律关系，应分别依法予以行政处理。申请人申请增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训)”经营范围如不符合该申请事项适用的法律规定，被申请人可以依法予以驳回，但不能违反法定程序和实体法规定，即将一项已生效的行政许可作为不予受理申请人另一项正当申请行为的理由，被申请人的该行政行为涉嫌严重违法。

二、申请人是外商投资企业，适用外资法

按照特殊法优于普通法的法律原则，申请人的民事法律关系应由外资法体系予以调整。依据现行有效的外资法体系，申请人变更登记经营范围应适用《中华人民共和国外商投资法》、《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》、《外商投资准入特别管理措施（负面清单2020年版）》等外资法律法规。

三、“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”依法不属于前置许可经营范围

依据国家发展和改革委员会和商务部制定的《外商投资准入特别管理措施（负面清单2020年版）》第八大项，“融资租赁服务(限外商投资企业经营)”显然不在其列。依据国家市场监督管理总局制定的《企业登记前置审批事项目录(2021年)》，“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”也显然不在其列。鉴于此，被申请人要求申请人取得区金融工作部门前置许可审批没有法律依据。

四、与上位法法律原则相悖

首先，《外商投资准入特别管理措施（负面清单2020年版）》、《企业登记前置审批事项目录(2021年)》是国务院部门规章，其法律培训效力高于《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》。其次，《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》设定的前置许可，违反了《中华人民共和国行政许可法》第十五条第二款的规定，并且《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》并不属于地方性法规和政府规章的范畴。

五、曲解法律法源、错误定性企业性质

首先，申请人是外商投资性公司（中国地区总部），依据《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》的规定设立。“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”是中国政府赋予外商中国地区总部型投资性公司的一项特殊政策。申请人增加“融资租赁服务（限外商投资企业经营)”经营范围，并没有改变公司作为投资性公司（中国地区总部)的性质。被申请人擅自错误地将申请人定性为金融机构和金融企业显然与法相悖。其次，申请人自2021年9月至今，已经先后在北京、天津、成都、深圳向分公司属地的市场监督管理机关申请并办结了申请人分公司增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训)”经营范围资质的法定手续。这是申请人在国家同一法律框架下经申请取得的行政许可，如按照被申请人对法律和法源的理解和执行，岂不是北京、天津、成都、深圳分公司属地的市场监督管理机关对申请人此次作出的行政许可行为都是错误的违法的，特别是深圳市市场监督管理机关，其与被申请人同属广东省，岂不成了省内政出多门、政不统一，损害公平公正经营环境的典型吗？

六、违反行政许可的规定必须公布的法律规定

被申请人将此次不予受理的依据，即《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》，不予公开，严重违反了《中华人民共和国行政许可法》第五条“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”的法律规定。

七、违反公司变更登记法定程序

依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的规定，申请人的“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”经营范围不属依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的事项。鉴此，被申请人的该行政行为没有法律依据。

八、同样的错误重复再犯

同样的问题，广州市市场监督管理局2019年9月23日作出的《行政复议决定书》（穗市监复〔2019〕90号）已经有明确认定，被申请人仍重复犯错，造成申请人被迫再走一遍同样的纠错救济程序，令申请人无法理解。同时在中国近两年来继续扩大改革开放，外商投资产业政策进一步放宽的情况下，被申请人的行为造成申请人的分公司在国内其他地方没有碰到过的问题在广州屡次发生，并造成申请人资源、利益和国家行政资源的无谓损失。

综上所述，被申请人作出的《申请企业变更/开业/注销登记（备案）补正材料告知书》的行政行为违反法定程序和法律规定，严重侵害了申请人的合法权益，应责令纠正。为此，申请人根据《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的有关规定，依法申请行政复议，请求复议机关本着有错必纠的原则，依法支持申请人的复议请求，以维护申请人的合法权益。

申请人在收到被申请人行政复议答复材料后，发表如下补充意见：

根据《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）表明，国务院决定实施涉企经营许可事项清单管理，清单之外，一律不得限制企业进入相关行业开展经营，有关主管部门不得以企业登记的经营为由限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务政务事项。

被申请人不予公开《关于商请支持规范我省地方监管金融机构市场准入的函》（粤金监函〔2019〕154号）以及《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》的行为，严重违反了《中华人民共和国行政许可法》第五条的规律规定，同时根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第四项，被申请人的该行政行为应该被撤销。

被申请人答复称：

一、被申请人作出《申请企业变更/开业/注销登记（备案)补正材料告知书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确

《关于商请支持规范我省地方监督管理机构市场准入的函》（粤金监函〔2019〕154号)明确要求暂停为注册名称和经营范围中包含“融资租赁”“商业保理”等字样的企业办理注册登记和变更，待审批、设立的法律法规依据明确后再行恢复。《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》明确要求原则上暂停为注册名称和经管范围中包含“融资租赁”“商业保理”等字样的企业办理注册登记和变更，待审批、设立的法律法规依据明确后再行恢复。如确需办理融租资租赁、商业保理企业新设登记及变更事项的，应取得所在区金融工作部门出具的支持函方可办理。

经查询国家企业信用信息公示系统，申请人广州分公司的经营范围为化妆品及卫生用品批发；专用设备销售；电子元器件批发；信息技术询服务；办公设备耗材批发；办公设备批发；办公设备租赁服务；计算机和辅助设备修理；通讯设备修理；其他办公设备维修；信息系统集成服务；通讯设备及配套设备批发；非许可类医疗器械经菅；融资租赁服务（限外商投资企业经营）。鉴于申请人广州分公司的经营范围包含融资租赁服务，被申请人依据《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》之规定告知被申请人需取得所在区金融工作部门出具的支持函方可办理，并无不妥。

因此，被申请人作出《申请企业变更/开业注销（备案）补正材料告知书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。

二、被申请人作出《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》程序合法

根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十八条规定、第五十一条第一款第四项规定，被申请人对申请人于2021年11月2日提交的申请变更申请人广州分公司经营范围进行形式审查，并当场出具《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》，一次性告知申请人需要补充提供的材料，并将申请文件退回申请人。

因此申请人作出的《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》程序合法。

综上所述，被申请人作出《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》程序合法、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、内容恰当，请求复议机关予以维持。

本府查明：

申请人广州分公司，于2003年4月8日经核准登记设立，登记机关为广州市天河区工商行政管理局，经营范围为化妆品及卫生用品批发;专用设备销售;电子元器件批发;信息技术咨询服务;办公设备耗材批发;办公设备批发;办公设备租赁服务;计算机和辅助设备修理;通讯设备修理;其他办公设备维修;信息系统集成服务;通讯设备及配套设备批发;非许可类医疗器械经营;融资租赁服务（限外商投资企业经营）。

2021年11月2日，申请人向被申请人提出申请增加“业务培训（不含教育培训、职业技能培训等需取得许可证的培训）”的具体经营项目变更事项。被申请人现场出具《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》，告知称根据《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》，申请人广州分公司经营范围含有“融资租赁服务（限外商投资企业经营）”属于前置许可经营范围，需取得所在区金融工作部门出具的支持函方可办理，并将申请材料退还申请人。以上事实有《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》予以证实。

申请人不服被申请人作出的《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》，于2021年11月24日向本府申请行政复议。

另查明，2019年2月1日，广东省地方金融监督管理局向广东省市场监督管理局发出《关于商请支持规范我省地方监管金融机构市场准入的函》（粤金监函〔2019〕154号）。2021年5月30日，广州市市场监督管理局根据该函的要求向被申请人发送《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》，该通知载明：原则上暂停为注册名称和经营范围中包含“融资租赁”“商业保理”等字样的企业，办理注册登记和变更，待审批、设立的法规依据明确后再行恢复。如果确有需要办理融资租赁、商业保理企业新设登记及变更事项的，应取得所在区金融工作部门出具的支持函方可办理。

本府认为：

《中华人民共和国行政许可法》第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外；行政机关依法公开申请人前述信息的，允许申请人在合理期限内提出异议。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。第十四条规定：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。第十五条规定：本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第十六条规定：行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条规定：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

根据上述规定及《广州市天河区人民政府关于天河区首批纳入相对集中行使行政许可权试点事项调整目录的公告》（穗天府规〔2019〕2号），被申请人作为企业登记机关，具有处理辖内企业变更登记申请的法定职责。同时，申请人实施企业变更登记行政许可事项，应当以经过公布的法律、法规和规章等有关规定作为依据。

本案中，被申请人主张其作出《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》的依据为《关于商请支持规范我省地方监管金融机构市场准入的函》（粤金监函〔2019〕154号）和《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》，但被申请人不能证明《关于商请支持规范我省地方监管金融机构市场准入的函》（粤金监函〔2019〕154号）和《广州市市场监督管理局关于重申融资租赁、商业保理企业注册登记事项的通知》等属于经过公布的与实施行政许可有关的规定，故被申请人以该文件作为实施企业变更登记行政许可事项的依据，明显与上述规定不符。

对于申请人提出以听证方式审理本案的意见，经本府审查认为，本案不属于重大、复杂或者需要采取听证方式审理的案件，故决定不采取听证方式审查本案。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，撤销被申请人作出的《申请企业变更/开业/注销（备案）补正材料告知书》，责令被申请人按照办理变更登记的法定期限对申请人的申请重新处理。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本决定书之日起15日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

二〇二二年二月十七日