行政复议决定书

天河府行复〔2021〕350号

申请人：广州市天河区龙洞某零食店

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2021年11月29日作出的《行政处罚决定书》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

申请人称：

2021年11月29日，申请人收到被申请人作出的《行政处罚决定书》，载明被申请人以“涉嫌经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”为由，对申请人立案调查。被申请人委托广东省科学院生物与医学工程研究所对申请人销售的由河南某食品有限公司生产的“狂痴-爆米花（奶油味）”（以下简称涉案产品）进行检测，检测结果显示涉案产品钠添加量与标签标注不符，依据《GB 28050-2011食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》判定为不合格产品。申请人认为盐作为一种辅料，并非添加剂，且涉案产品中可以添加多少盐并没有明确规定。申请人咨询广东省科学院生物与医学工程研究所专业人员，被告知并非钠超标，仅是实际测量与标签不符，根据食品的口感，钠的添加量是由企业自行决定，但是添加多少必须与标签一致。申请人认为涉案产品只属于标签瑕疵。

申请人作为销售者，已向生产厂家索要三证、批次检验报告、第三方检验报告等材料，申请人履行了进货查验义务，生产厂家能够提供涉案产品同批次产品的相关证件。申请人认为除非委托第三方机构检测，否则其无法得知涉案产品实际钠含量与标签不符，但申请人销售的商品上千种，每一种都送检不现实。申请人已充分履行义务，且在发现问题后主动下架不合格产品，也没有造成他人人身、财产或其他损害，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，申请人可以免予处罚。

被申请人作出的行政处罚决定书中载明申请人“涉嫌经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”，该处引用法律条文不当，而且盐也不是添加剂，法律并未对涉案产品钠含量作出明确规定。

申请人认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，而河南省漯河市市场监督管理局源汇分局已对河南某食品有限公司作出罚款50000元的决定。

被申请人作出的行政处罚决定程序违法。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》，申请人行使陈述、申辩权期限为五个工作日，被申请人在行政处罚告知书中载明申请人行使陈述、申辩权的期限为三个工作日。

综上，申请人恳请复议机关撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

被申请人答复称：

一、基本情况

2021年9月27日，被申请人对申请人在售的涉案产品进行抽样检查，抽取样品15罐送广东省科学院生物与医学工程研究所（原为广东省科学院生物工程研究所）进行检验。2021年10月17日，广东省科学院生物与医学工程研究所出具《检验报告》，检验结论为“钠不符合《GB 28050-2011食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》要求，检验结论为不合格”。2021年10月21日，被申请人执法人员将上述《检验报告》送达申请人。

2021年10月29日，被申请人以“涉嫌经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”为由，对申请人涉嫌违法经营行为立案调查。经被申请人调查发现：涉案产品的生产厂家为河南某食品有限公司，申请人于2021年9月26日从广州某食品有限公司购进涉案产品80罐，购进单价为3.5元/罐，总金额280元。申请人已销售65罐，销售单价为4.9元/罐，销售总额318.5元，涉案产品货值392元，违法所得为112元。

2021年11月24日，被申请人向申请人发出《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，同时告知申请人依法享有陈述、申辩的权利。该告知书于2021年11月24日邮寄送达申请人。申请人在告知书期限内未提出陈述、申辩意见。

2021年11月29日，被申请人作出《行政处罚决定书》，并于当日将该决定书直接送达给申请人。

二、被申请人具有对涉案违法行为予以查处的法定职责

根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第一款、第二款的规定，被申请人作为申请人登记住所地的食品安全监督管理部门，对辖内涉嫌食品安全违法行为具有查处职责。

三、被申请人作出的行政处罚决定程序合法

本案中，被申请人于2021年10月29日对申请人涉嫌食品安全违法行为决定立案调查。被申请人在作出行政处罚决定前，于2021年11月24日作出《行政处罚告知书》，告知申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其可以在收到告知书的三个工作日内向被申请人提出陈述、申辩意见。由于被申请人未对《行政处罚告知书》的内容及时更新，导致未按照2021年7月15日实施的《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定给予申请人五日的陈述、申辩时间，属于程序瑕疵，但是该程序瑕疵不影响被申请人认定事实及作出行政处罚决定的合法性。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定，被申请人在法定期限内对涉案违法行为进行了调查，并将作出的处罚决定书依法送达申请人，在作出处罚决定前亦已告知其享有陈述、申辩的权利。因此，被申请人作出的涉案处罚决定程序合法。

四、被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确

本案中，经广东省科学院生物与医学工程研究所检验，申请人销售的涉案产品钠含量实测值为56.8mg/100g，涉案产品的标签的标示值为8mg/100g，实测值超过标示值的7倍以上。根据《不合格报告说明》所述，人体摄入过多的钠离子可能导致脱水，甚至惊厥，危害人体健康。《GB 28050-2011食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》6.4对食品中能量和营养成分含量允许误差范围作了规定，食品中的能量以及脂肪、饱和脂肪（酸）、反式脂肪（酸）、胆固醇、钠、糖（除外乳糖）允许误差范围≤120%标示值。因此，被申请人认定申请人销售的涉案产品违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项的规定，并根据第一百二十四条第一款第一项的规定作出行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确。

五、被申请人作出的行政处罚决定自由裁量权适当

本案中，申请人能够提供供货商的资质、进货单、出厂检验报告等材料，已履行了进货查验义务。但根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，经营者已履行进货查验义务并非法定免责事由，被申请人对其违法行为“可以免予处罚”。在综合申请人违法行为的事实、性质、情节、危害程度后，被申请人对其行为作出减轻的行政处罚符合《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第四条第二项、《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，并无不妥。

六、关于行政处罚决定其他问题的回应

河南省漯河市源汇分局市场监督管理局是对涉案产品的生产者河南某食品有限公司作出罚款的行政处罚，被申请人是对涉案产品的销售者（即申请人）作出罚款的行政处罚，食品生产者和销售者是不同的主体，更不是同一当事人，因此被申请人对申请人作出的行政处罚未违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。

综上，被申请人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序正当、自由裁量恰当，请求复议机关依法维持涉案行政处罚决定。

本府查明：

2021年9月27日，广州市市场监督管理局对申请人销售的薯类和膨化食品、糖果制品抽样检验，其中抽取涉案产品15罐，送广东省科学院生物与医学工程研究所进行检验。2021年10月17日，广东省科学院生物与医学工程研究所出具《检验报告》，检测结果显示涉案产品钠不符合《GB 28050-2011食品安全国家标准 预包装食品营养标签通则》要求，涉案产品为不合格产品。2021年10月21日，被申请人执法人员前往申请人的登记住所现场检查，并向申请人送达上述检验报告。经查，申请人持有有效《营业执照》《食品经营许可证》；被申请人发现申请人正在销售生产日期为2021年10月5日的“狂痴-爆米花”，现场没有生产日期为2021年9月10日的涉案产品。2021年10月29日，申请人经营者张某在被申请人处接受询问调查时称：申请人于2021年9月26日从广州某食品有限公司购进涉案产品80罐，单价为3.5元/罐，共计280元；除送检的15罐，剩余65罐已全部售出，销售价格为4.9元/罐，销售额共计318.5元，涉案产品货值392元。申请人出具《情况说明》，载明涉案产品由散客购买，已经无法召回，申请人至今未收到消费者反映食用涉案产品产生不良反应的情况。申请人提供了涉案产品的《检验报告》、进货明细、生产商资质等材料。2021年11月1日，被申请人以申请人“涉嫌经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”为由，决定对其立案调查。

2021年11月24日，被申请人作出《行政处罚告知书》，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容告知申请人，并告知其自收到该告知书之日起三个工作日内有权进行陈述、申辩。申请人未提出陈述、申辩意见。2021年11月29日，被申请人作出《行政处罚决定书》，决定责令申请人停止经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品行为；罚款5000元；没收违法所得112元，并于当日将上述决定书直接送达申请人。

申请人不服被申请人对其作出的《行政处罚决定书》，于2021年12月14日向本府申请行政复议。

本府认为：

《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。第五十三条第二款规定：食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。第七十一条第一款、第三款规定：食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。第一百二十五条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；（三）生产经营转基因食品未按规定进行标示；（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第五十七条规定：拟给予行政处罚的案件，市场监督管理部门在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的，一并告知拟责令退还的数额。当事人自告知书送达之日起五个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求听证的，视为放弃此权利。

根据上述规定及《中共广州市天河区委 广州市天河区人民政府关于印发〈广州市天河区机构改革方案〉的通知》，被申请人作为县级市场监督管理部门，有权对辖内涉嫌食品安全违法行为进行调查处理。

本案中，申请人销售的涉案产品经广州市市场监督管理局委托抽样检验，钠含量的实测值与标签标示不一致，实测值超过标示值，被申请人据此认为申请人存在经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品的行为。但从被申请人提交的证据材料来看，现有证据无法明确钠在涉案产品中的食品安全限量。广东省科学院生物与医学工程研究所出具的《不合格报告说明》也仅是说明人体摄入过多钠离子可能导致危害人体健康的后果，并非对涉案产品钠含量超过食品安全标准限量的认定。故被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二项和第一百二十四条第一款第一项的规定对申请人作出行政处罚，适用依据错误。

程序方面，被申请人在《行政处罚告知书》中，未按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十七条第二款的规定，给与申请人充足时间行使陈述、申辩权，程序违法。

申请人主张被申请人对当事人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚，经审查，河南省漯河市市场监督管理局源汇分局对涉案产品生产企业河南某食品有限公司作出罚款的行政处罚决定，不影响被申请人对申请人经营涉案产品行为进行处理。故对于申请人的主张，本府不予支持。

综上，被申请人作出的行政处罚决定适用依据错误，程序违法。

本府决定：                                                                                                      

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项的规定，撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》，责令被申请人在法定期限内重新作出具体行政行为。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输中级法院提起诉讼。

二〇二二年三月十一日

抄告：广州市市场监督管理局