行政复议决定书

天河府行复〔2021〕361号

申请人：张某

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2021年10月15日作出的《关于张某投诉举报事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人对其投诉举报事项作出的《关于张某投诉举报事项的回复》；责令被申请人对其投诉举报事项重新处理。

申请人称：

申请人于2021年8月23日通过中国邮政挂号信向被申请人邮寄了一封《举报投诉信》，称广州市天河区冼村某水果茶店（以下简称被举报人）在从事食品经营活动期间，经营食品不符合食品安全要求，并以此侵害消费者合法权益。为此，申请人书面请求被申请人确定被举报人经营食品的行为违法；受理申请人的投诉举报，并做好案件保密工作；依法对被举报人违法行为予以处罚并奖励申请人；依法组织行政调解，责令被举报人退回购物款38元并赔偿1000元。为佐证申请人的观点，申请人随举报投诉信一并提供了申请人购买涉案产品的票据、微信支付页面截图、涉案产品实物照片、被举报人经营场所照片等证据，以证实申请人是消费者，因自身合法权益受损提起投诉举报。申请人查证，上述举报投诉信于2021年8月24日送达被申请人。被申请人并未依法定期限受理投诉，申请人已另案提起了行政复议。此后，被申请人于2021年10月27日通过中国邮政向申请人送达了《关于张波投诉举报事项的回复》，告知申请人对其投诉举报事项决定不予立案，对其举报奖励要求不予采纳。申请人不服该答复，遂申请行政复议。

申请人认为，其是基于维护自身合法权益向被申请人投诉举报，请求被申请人追究被举报人法律责任，故根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第九项的规定，申请人与投诉举报的处理结果存在法律上的利害关系。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十六条的规定，行政复议审理期间，被申请人对原行政行为的合法性承担举证责任。结合申请人的举报投诉信及被申请人的答复来看，案件关键争议在于：1.被申请人是否履行了处理消费投诉的法定职责；2.被申请人对举报线索的处置是否适当；3.被申请人决定不予奖励的行为是否适当。

程序方面，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十六条的规定，被申请人可采用调解的方式处理投诉，而根据该办法第十九条第二款的规定，在处理行政调解时，被申请人还应当从程序上确保公正，避免被申请人执法人员利用公职身份，成为违法经营主体的保护伞。故申请人认为，在没有确定被申请人执法人员与被举报人行政许可审批人员、日常巡视监管人员是否为同一人员的前提下，被申请人处置消费投诉行政调解存在程序不当，并可能因程序不合规而由复议机关撤销被申请人作出的终止调解决定，从而重新启动行政调解程序。

举报线索的实体处理方面，申请人在举报投诉信中一共举报了四个问题，分别是：1.被举报人现场工作人员未依法取得健康从业证明；2.被举报人在现场制售食品时将盛装半成品的器皿（塑料杯）多杯叠加导致上一个器皿底部接触下一个器皿内的实物；3.被举报人涉嫌虚假促销行为；4.被举报人使用塑料袋和塑料吸管的行为不当。

申请人认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十五条、《公共场所卫生管理条例》第七条的规定，食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。被申请人在没有证据证明被举报人的四名员工没有参与直接入口食品制售行为的前提下，直接采信被举报人单方面陈述并认定上述四名员工没有参与食品制售服务显然缺乏事实基础和法律依据。因为被举报人的促销人员整日无休的在其经营场所的门口向路过的消费者免费提供小杯的赠饮。虽然其促销活动没有收费，但最终结果必然导致了被举报人无从业资质人员将餐品送达消费者处并直接饮用，即被申请人所做出的结论明显存在未全面核实线索的情况，应由复议机关依法纠正。

关于半成品食品器皿叠加摆放问题。申请人认为，被举报人工作人员将已经处于制作过程中的盛装半成品餐品的包装容器外部套叠在一起，导致上一个盛装餐品的包装容器外部直接接触下一个盛装容器内部，导致食品受到交叉污染，该行为违反了《餐饮服务食品安全操作规范》第7.1.2的规定。被申请人以被举报人使用的塑料杯符合食品接触用材料就认定被举报人不存在违反《餐饮服务食品安全操作规范》，属认定事实不清，应由复议机关撤销原认定并责令重做。

关于被举报人是否存在违规促销的行为。申请人认为，从被举报人经营现场来看，其主张降价促销的原因是“新品上线，每天一款买一送一”，也就是说，基于新品上市的理由，在2021年8月22日申请人购买“爆香芒芒水果茶（大杯）”（以下简称涉案产品）之前，该产品并无正价19元/杯的销售记录，即被举报人存在虚假原价的“促销行为”，构成了《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第三项、第七条第一项所规定的价格欺诈，但被申请人依旧主张被举报人没有降价促销的违法行为，明显缺乏事实基础和法律依据，被申请人作出的复函因缺乏事实基础，应由复议机关依法撤销并责令重做。

关于被举报人免费提供塑料吸管和打包袋的问题。申请人认为，《国家发展改革委、生态环境部关于进一步加强塑料污染治理的意见》第二条第四项、第五项对塑料袋的使用作了明确规定。《广东省发展改革委、广东省生态环境厅印发<关于进一步加强塑料污染治理的实施意见>的通知》第二条第四项规定全省范围内餐饮行业禁止使用不可降解一次性塑料吸管，不得主动向消费者提供不可降解一次性塑料餐具。也就是说，法律、法规及规范性文件明确规定食品经营者不可免费提供不可降解塑料袋（吸管）。那么判定涉案打包袋、吸管是否属于不可降解塑料产品的行为，属于定性被举报人行为是否违规的唯一依据。在没有确认涉案打包袋、吸管是否属于可降解产品之前，被申请人直接对涉案线索认定并无不当的结论，缺乏事实基础和法律依据，应由复议机关依法撤销其原行为并责令重做。

综上，被申请人依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等规定，请求复议机关支持申请人全部诉求。

被申请人答复称：

一、基本情况

2021年8月31日，被申请人收到申请人来信举报被举报人存在食品违法经营的行为。具体举报事项有：1.2021年8月22日当天，被举报人共有8名员工但仅有4名员工有健康证；2.被举报人店内的塑料杯成摞堆积，塑料杯外沿直接接触了半成品食品，涉嫌污染食品；3.被举报人虚假促销买一赠一；4.被举报人使用塑料袋和塑料吸管的行为不当。

2021年9月7日，被申请人执法人员前往被举报人的登记住所现场检查。2021年9月11日，被申请人对被举报人进行询问调查。经查，被举报人持有有效的《营业执照》及《食品经营许可证》；被举报人共有四名正式员工，该四名员工均取得有效从业人员健康证明在店内的操作台从事饮品制售。在2021年8月18日至22日，因被举报人进行促销活动，另有四名兼职人员在被举报人处仅从事传单派发工作，并未参与接触直接入口食品制售的工作内容，在促销活动结束后该四名兼职人员已离开被举报人处。被举报人提交了4名兼职人员的报酬微信支付记录予以证实。被举报人在促销期间未开展试喝和赠送试用装饮品的活动。

被举报人店内加工饮品使用的注塑杯是从广东某环保科技有限公司购买的，被举报人能提供该产品的厂家资质、产品检验报告和购销合同。被举报人店内使用的注塑杯符合《GB 18006.1-2009 塑料一次性餐饮具通用技术要求》《GB 4806.7-2016食品安全国家标准 食品接触用塑料材料及制品》的要求，该产品出厂时的内部包装为每条25个叠放后装在塑料袋内。经被申请人检查，被举报人在制作饮品时将叠放的塑料杯放在操作台上依次使用，被举报人使用一次性注塑杯的行为并未违反《餐饮服务食品安全操作规范》。

被举报人在2021年8月18日至22日举行“新品上线 每天一款 买一送一”活动，活动期间每天有一款饮品实行买一送一。其中，2021年8月22日的活动产品为涉案产品，当天以标价19元购买涉案产品可额外赠送一杯同款产品。被举报人能提供涉案产品在促销活动前后售价均为19元/杯的销售记录。因此，暂未发现被举报人存在虚假促销价格欺诈的行为。

被举报人作为餐饮服务场所，免费提供给消费者的塑料袋为汕头市某包装制品有限公司生产的淀粉基塑料购物袋，吸管为中山市小榄镇某塑料饮管厂生产的“23cm大吸管（可降解）”PLA珍珠吸管，均为可降解产品。被举报人均可提供淀粉基塑料购物袋、注塑杯（纸杯）、PLA珍珠吸管的厂家资质材料和检验报告。因此，暂未发现被举报人存在违反限塑管理规定的行为。

2021年9月15日，因申请人反映违法事项中含有食品违法、价格违法等多项事宜，案件性质复杂，被申请人经批准延长案件核查期限15个工作日。2021年10月18日，被举报人作出《情况说明》，不同意申请人的退款和赔偿要求，因无法达成调解，故被申请人决定终止调解。因没有证据表明被举报人存在举报反映的违反从业人员健康管理规定、食品容器污染食品、虚假促销买一赠一、违反限塑管理规定的违法行为，被申请人决定不予立案，并对申请人的举报奖励要求不予采纳。

2021年10月15日，被申请人作出《关于张某投诉举报事项的回复》，将涉案举报事项的调查结果和不予立案决定告知申请人。2021年10月18日，被申请人作出《投诉终止调解决定书》，告知申请人终止调解的决定。上述回复及决定书于2021年10月27日邮寄送达至申请人。

二、被申请人对涉案举报事项的处理认定事实清楚、适用法律正确，符合法律规定

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十五条的规定，被申请人作为被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门，依法具有核查处理涉案举报事项的法定职责。

本案中，被申请人于2021年8月31日收到申请人的举报事项，于2021年9月7日前往被举报人登记住所现场检查。因举报事项涉及事宜较多，案件较为复杂，被申请人经批准延长核查期限。被申请人经核查并未发现被举报人有投诉举报所称的违法行为，故于2021年10月15日作出《关于张某投诉举报事项的回复》，将涉案举报事项的调查结果和不予立案决定告知申请人，已充分保障了申请人的知情权和举报权。因此，被申请人对于申请人提出的举报事项已于法定期限内进行核查，并将调查处理结果依法告知申请人，被申请人对涉案举报事项的处理符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条的规定。

被申请人对涉案举报事项的处理认定事实清楚、适用法律正确。其一，关于从业人员健康证的问题。本案中，被举报人四名正式员工为直接接触入口食品的生产经营人员，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十五条第二款的规定，已经取得有效的健康证明。申请人举报的另外四名员工是为了促销活动聘请的兼职人员，该四名兼职人员仅从事派发传单的工作，并不接触直接入口的食品，故该四名兼职人员无需取得从业人员健康证。因此，被申请人认定被举报人并不存在违反从业人员健康管理规定的违法行为。其二，关于污染食品的问题。申请人举报称被举报人的塑料杯成摞堆积，塑料杯外延直接接触了半成品食品，但经被申请人检查，被举报人在制作饮品时将叠放的塑料杯放在操作台上依次使用，被举报人使用一次性注塑杯的行为并未违反《餐饮服务食品安全操作规范》。被举报人使用的注塑杯产品在出厂时其内部包装即为每条25个叠放后装在塑料袋内。申请人亦未能提供证据证实被举报人存在违反上述操作规范的行为。其三，关于虚假促销买一赠一的行为。本案中，被举报人于2021年8月18日至22日开展“新品上线 每天一款 买一送一”活动，活动期间每天有一款饮品实行买一送一，在活动当天以标价价格购买则可额外赠送一杯同款产品。该促销活动真实且被举报人可提供销售记录证实涉案产品在活动前后的销售价格，因此，被申请人并未发现被举报人存在有虚假促销的价格欺诈行为。其四，关于是否存在违反限塑规定的行为。根据2020年1月16日发布的《国家发展改革委、生态环境部关于进一步加强塑料污染治理的意见》（发改环资〔2020〕80号）第二条第五项、第三条的规定，限塑规定中所禁止、限制使用的为不可降解塑料袋，但本案被举报人使用的购物袋为淀粉基塑料袋、吸管为PLA珍珠吸管（可降解），均属于可降解产品，故并不属于禁止、限制使用的不可降解塑料袋和一次性塑料餐具。并且，被举报人能够提供上述产品的检验报告予以证明。因此，被申请人认定被举报人不存在违反限塑规定的行为。

三、被申请人对涉案投诉事项的处理符合法律规定

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条第一款的规定，被申请人作为被举报人登记住所地的市场监督管理部门，依法具有核查处理涉案投诉事项的法定职责。

本案中，被申请人于2021年8月31日收到申请人的投诉材料后即开展调解工作。2021年10月18日，被举报人明确拒绝调解，被申请人即决定终止调解并作出《投诉终止调解决定书》，邮寄送达申请人。被申请人在法定期限内对申请人的投诉事项进行处理，且处理程序符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定。至于申请人提出的回避事宜，本案中并不存在需要回避的情形，申请人亦未提供证据证实本案具有应当回避的情形，申请人该主张没有事实和法律依据。

综上所述，被申请人对涉案投诉举报事项已履行核查职责，且被申请人对涉案投诉举报事项处理认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，因此请求复议机关依法维持涉案处理决定。

本府查明：

2021年8月22日，申请人支付38元在被举报人处购买涉案产品两杯，因被举报人当时进行“买一送一”促销活动，申请人实际获得涉案产品四杯。申请人认为被举报人从事食品经营期间，工作人员无健康资质从事食品经营、将盛装半成品的包装物叠加摆放、虚假降价促销及免费提供塑料打包袋和塑料吸管，违反限塑规定。申请人据此于2021年8月23日向被申请人寄送了举报投诉信，要求被申请人查处被举报人违法经营行为并按照最高奖励标准奖励申请人，分别受理申请人的投诉和举报请求，责令被举报人退回购物款38元并赔偿1000元，将行政处罚结果录入被举报人信用档案并及时向社会公布。

2021年8月24日，被申请人收到申请人的举报材料。2021年9月7日，被申请人执法人员前往被举报人位于的登记住所现场检查。经查，被举报人持有有效《营业执照》《食品经营许可证》；被举报人处四名从业人员均持有有效健康证明，被举报人加工场所内有双层纸杯和注塑杯，每条25只叠摞放置，加工饮品时纸杯与注塑杯不冲洗直接使用；收银台处摆有价格牌，显示涉案产品价格为19元，未见“买一送一”活动；被举报人负责人通过手机查询美团店铺信息，显示其于2021年8月18日至22日举办过“买一送一”活动，活动内容包括涉案产品在内的五个品种；被举报人为消费者提供PLA可降解吸管，为打包的消费者提供大小两种规格的塑料袋或纸袋。同日，被申请人作出《询问通知书》。2021年9月11日，被举报人法定代表人杨某坤在被申请人处接受询问调查时称：被举报人处有4名工作人员，均持有健康证，2021年8月22日，被举报人正在开展“买一送一”活动，招聘了四名临时兼职人员（即申请人举报所称人员），主要从事传单派发工作，并不参与接触食品的工作，活动结束后即不再聘用；被举报人未开展试喝或赠送试用装饮品的活动。被举报人处的注塑杯是从广东某环保科技有限公司购买的，纸杯是从武汉某包装有限公司购买的。购买的两种杯子每25个叠摞好为一组，放在已经过清洁的袋子内，工作人员在加工过程中均佩戴一次性手套，取出杯子放在加工区后直接使用，并没有让容器外部直接接触食品。被举报人能够提供上述产品的厂家资质、产品检验报告和购销合同。被举报人自2021年8月18日至22日开展了“买一赠一”活动，涉案产品是从8月15日开始上架，被举报人能够提供涉案产品在促销活动前后的销售数据。被举报人为消费者提供的吸管和打包用的塑料袋，均是可降解产品，被举报人同时提供了供货商的资质证照和上述产品的检验检测报告。2021年9月15日，因案情复杂，被申请人经批准延长涉案投诉举报事项的线索核查期限。

2021年10月15日，被申请人作出《关于张某投诉举报事项的回复》，决定对申请人投诉举报事项不予立案，理由为：被申请人经调查，没有证据表明被举报人存在违反从业人员健康管理规定、食品容器污染食品、虚假促销买一赠一、违反限塑管理规定的行为，被申请人决定不予立案，对于申请人举报奖励的要求，被申请人不予采纳。2021年10月18日，被举报人出具《情况说明》，表示未能与申请人就赔偿事宜达成调解协议。同日，被申请人作出《投诉终止调解决定书》。上述回复及决定书于2021年10月28日送达申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于张某投诉举报事项的回复》，于2021年12月21日向本府申请行政复议，本府于2021年12月22日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第二十一条第一款第四项规定：有下列情形之一的，终止调解：（四）经组织调解，投诉人或者被投诉人明确表示无法达成调解协议的。第二十五条规定：举报由被举报行为发生地的县级以上市场监督管理部门处理。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监督管理部门，具有对申请人投诉举报事项进行调查处理的法定职责。

关于投诉事项。被申请人收到申请人的涉案投诉后，依法开展调解。被举报人出具《情况说明》，明确表示无法与申请人达成调解协议，被申请人据此作出《投诉终止调解决定书》并送达申请人。被申请人已实质处理申请人的投诉事项，本府予以认可。申请人主张被申请人未保障其申请回避的权利，因被举报人明确拒绝调解，客观上导致该调解程序终止，被申请人基于此种情况，未告知申请人申请回避的权利，并无不妥。

关于举报事项。申请人举报四个问题：一是健康证问题，被申请人现场核查证实被举报人四名工作人员均持有有效健康证明，根据被举报人提供的微信报酬支付记录，被申请人主张被举报的四名工作人员系兼职人员，且未从事接触直接入口食品的工作，因申请人未提供证据证实其主张，本府对被申请人的此项答复予以认可；二是食物污染问题，被申请人经实地检查，未发现被举报人使用一次性注塑杯违反《餐饮服务食品安全操作规范》，在申请人未能提供证据证实被举报人存在违反上述操作规范的行为的情况下，对被申请人的认定，本府予以认可；三是价格欺诈问题，被举报人能够提供涉案产品在促销活动前后的销售价格，被申请人认定被举报人不存在虚假促销和价格欺诈的行为，并无不妥；四是违反限塑令问题，被申请人能够提供被举报人向消费者免费提供的塑料袋和吸管均为可降解产品的证据，证实被举报人未违反限塑管理规定。被申请人根据上述调查情况决定不予立案，对于申请人举报奖励要求不予采纳，本府予以认可。

综上，被申请人作出的《关于张某投诉举报事项的回复》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于张某投诉举报事项的回复》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二二年三月十八日