行政复议决定书

天河府行复〔2022〕558号

申请人：贾某香

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年9月20日作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》，责令被申请人对其涉案投诉举报及执法公开、政务公开等事项限期重新处理。

申请人称：

2022年9月5日，申请人向被申请人提交了《关于广州某浩等未审核广告内容、未制止发送违法广告侵害个人信息权、危害网络安全等投诉举报履职申请1》等材料，被申请人于9月20日作出答复。申请人认为被申请人未履行法定职责，遂申请行政复议。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款、第七条、第十四条以及《中华人民共和国广告法》第五十三条等规定，被申请人对申请人提出的投诉和举报应予以分别处理，并告知申请人对涉案投诉事项是否受理、对涉案举报事项是否立案。本案中，被申请人于2022年9月21日才将涉案答复通过EMS邮寄，且在未向申请人告知是否受理投诉的情况下直接进入调解程序，程序违法。

根据《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第六条第二款、第二十八条、第四十五条、第五十五条、第六十三条等的规定，市场监督管理部门不仅对广告主、广告经营者、广告发布者发布违法、虚假广告的行为具有查处的法定职责，亦具有对电信业务经营者明知或者应知利用其场所或者信息传输、发布平台发送违法广告不制止的行为进行查处的职责。本案中，广州某浩网络科技有限公司（以下简称被举报人）在发送的商业性短信息广告中宣称“充值成功：您的4131账号获2022年首批提取资格，余额1000，查收”。因申请人在收到该短信之前并未注册，也未在该游戏充值过，为确认是否有他人冒充身份或个人信息被盗用才注册登录，结果发现是首次注册，并未有充值记录，故该营销短信属于以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者注册登录试玩然后充值收费的诱导性虚假广告，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第二十八条的规定。对此，作为广告发布者和电信业务经营者的被举报人，未依法审查所发送短信息内容的真实性和客户资质，应知或明知第三方利用信息传输平台发送虚假、违法广告却不制止，被申请人未依据上述规定对被举报人的违法行为进行查处，未履行法定职责。

需要指出的是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，被申请人对涉案事项应当作出全面、实质性核查处理，而并非仅以作出过调查、答复或询问等视为已经履职。本案中，被申请人仅以被举报人提交的单方情况说明和证明材料就认定申请人系游戏注册会员用户，未就申请人注册时间及是否存在充值等情况予以核查，未全面调查申请人举报的违法事实。

截至目前，《中华人民共和国个人信息保护法》仍未就侵害个人信息的行为明确具体的监管部门，根据该法第六十二条的规定，在不能明确具体监管部门的情况下，应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条的规定，由被申请人对被举报人非法获取、保存、传输个人信息违法行为进行查处。

本案中，申请人以《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》的相关规定为依据，请求被申请人对被举报人进行查处。被申请人应在查明申请人所举报违法事实是否成立的基础上，提出分类处理意见，及时向当事人告知处理结果，但被申请人却与电信管理机构相互推卸责任，将其在自身职责范围内本应处理的举报事项拒之于门外，该行为背离了国家市场监管总局“‘守护消费’暨打击消费者个人信息违法行为专项执法行动”指示精神。

关于投诉。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十四条、第二十九条等规定，消费者不仅享有保护自己的合法经济利益的权利，还享有保护个人隐私、通信自由和秘密及生活安宁受尊重的个人信息权利。本案中，申请人的投诉中包含了对被举报人非法收集、使用申请人个人信息和未经同意发送商业广告予以处理的请求，现有证据并不能证明涉案投诉事项符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条规定的不予受理的情形。被举报人是通过干扰用户通信自由获取提供短息推送服务的广告者和电信业务经营者利益，同样侵犯消费者权益。

判断被申请人是否充分全面履行了答复职责，应对其答复是否具备对应性逐一审查和判断。被申请人未经调查将本案被举报人确定为广州某浩网络科技有限公司，未对其他被举报人依法作出处理，未对申请人投诉事项作出受理或不予受理决定，未对政务公开、执法公开申请作出答复。

综上，被申请人认定事实不清，适用法律错误，程序违法，未全面履行法定职责，请求复议机关支持申请人的复议申请。

     被申请人答复称：

     一、被申请人不具备处理涉案投诉举报事项的法定职责

根据《中华人民共和国个人信息保护法》第六十条、第六十一条、《通信短信息服务管理规定》第三条第二款、第二十六条、第二十七条的规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理，工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心受理短信息服务举报。申请人投诉举报内容属于通信短信息，依法不属于被申请人法定职责。

     二、被申请人对涉案举报事项作出的不予立案决定，程序合法

被申请人于2022年9月7日收到涉案投诉举报材料，于9月9日现场核查，9月18日作出《关于贾某香投诉举报事项的复函》并通过EMS邮寄送达申请人，以上处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，程序合法。

     三、被申请人对涉案举报事项作出的不予立案决定，认定事实清楚，适用依据正确

本案中，被申请人收到涉案投诉举报后，经核实，申请人投诉举报的内容属于通信短信息，且被投诉举报人为短信端口服务提供商，其经营范围为第二类增值电信业务、网络技术服务等业务，故被举报人为电信业务经营者，不属于《中华人民共和国广告法》所定义的广告主、广告经营者或广告发布者，在该案中被投诉举报人仅提供短信息发送通道及号码。

根据《通信短信息服务管理规定》第三条及第二十六条的规定，涉案投诉举报不属于被申请人的法定职责，因此被申请人作出不予立案决定，并告知申请人可向广东省通信管理局反映，申请人与被举报人之间不存在消费者权益争议，亦未发现被举报人存在违反属于被申请人监管职能范围的违法行为，故依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定，对举报事项决定不予立案，对投诉事项决定不予受理，其他诉求不予支持。被申请人的上述处理认定事实清楚，适用法律准确，证据充分。

     四、被申请人已依法履行法定职责，申请人的复议申请无事实和法律依据，应予驳回

被申请人对申请人的举报事项并无法定职责，申请人认为被申请人未履职无事实和法律依据，应依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条的规定，驳回申请人的行政复议申请。

综上所述，被申请人作出的回复对申请人的权利义务和合法权益不产生实际影响，与申请人不具有任何经济或人身利益，依法不属于行政复议的受案范围，请求复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本府查明：

2022年9月7日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，申请人反映，其153****4131的手机号码于8月20日收到10****05717发送的商业性短信息，具体内容为：【蓝月超爆版】充值成功：您的4131账号获2022年首批提取资格，余额1000，查收e4b.cn/1C9LfY谨防泄露退订回T。经查询，10****05码号使用者为被举报人，申请人认为被举报人非法收集、使用个人信息、未经同意向其发送商业性短信息的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》的相关规定，要求被申请人查处被举报人，责令被举报人赔偿损失。

2022年9月9日，被申请人前往被举报人登记住所现场核查，经查，被举报人未在上述地址实地经营，可联系被举报人法定代表人配合调查。被举报人出具《情况说明》，载明其为基础运营商短信息产品代理商，与中国电信山东淄博分公司合作，并签署短信息协议，其确于2022年8月20日向申请人153****4131的手机号码发送涉案商业性短信息，该短信息的内容为申请人合作方广州鸿某互娱科技有限公司提供，其合同链涉及的内容提供商为江苏酷某信息科技有限公司，申请人于2021年4月23日成为该公司H5游戏注册会员。被举报人经审核后将涉案短信提交中国电信，由中国电信发送该短信息。被举报人表示涉案短信的内容、接收号码均为与其签约的内容提供商提供，短信发送由基础运营商完成，其不存在收集申请人个人信息的情况。被举报人根据申请人诉求，对其进行黑名单屏蔽，避免再向其提供短信息服务，同时表示拒绝申请人的投诉请求。

被申请人经核查后，于2022年9月18日作出不予立案决定，9月20日作出《关于贾某香投诉举报事项的复函》，告知申请人被举报人从事增值电信业务，通过和运营商签署短信产品代理协议，经运营商授权向客户提供短信息端口服务。被申请人暂未发现被举报人存在违反《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》等属于其监管职能范围的违法行为，对涉案举报事项决定不予立案。对于申请人的投诉事项，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的相关规定，现有证据不足以证明申请人与被举报人之间存在消费关系，遂决定不予受理其投诉，对于申请人的其他诉求不予支持，建议申请人向广东省通信管理局反映。上述复函于2022年9月26日邮寄送达申请人。

申请人不服被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》，于2022年9月26日向本府申请行政复议，本府于9月28日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务事实监督管理。第十八条第一款、第二款规定：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。短信息服务提供者、短信息内容提供者请求用户同意接收商业性短信息的，应当说明拟发送商业性短信息的类型、频次和期限等信息。用户未回复的，视为不同意接收。用户明确拒绝或者未回复的，不得再次向其发送内容相同或者相似的短信息。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条第一款规定：本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生的消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第十五条第一项规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（一）投诉事项不属于市场监督管理部门职责，或者本行政机关不具有处理权限的。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

本案中，被申请人收到申请人的投诉举报线索后，经核查，查明被举报人从事增值电信业务，申请人举报内容属于通信短信息，根据《通信短信息服务管理规定》第三条第二款的规定，涉案投诉举报属于其他部门职责范围，遂决定对申请人举报事项不予立案。鉴于现有证据不足以证明申请人与被举报人之间存在消费者权益争议，被申请人对其投诉事项决定不予受理，对于申请人的其他诉求不予支持，并建议申请人向广东省通信管理局反映。被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。

程序上，被申请人收到申请人的举报线索后，在法定期限内进行核查，于2022年9月20日作出《关于贾某香投诉举报事项的复函》并邮寄送达申请人。被申请人收到涉案投诉线索后，未在七个工作日内告知申请人受理或不予受理其投诉的决定，鉴于申请人已知晓涉案投诉事项的受理情况，本府予以指正。

申请人主张被举报人未对其发送内容的合法性进行审查，属于发布虚假广告，违反《中华人民共和国广告法》的相关规定，但申请人未能提供证据证明涉案商业短信息为虚假广告，故对于申请人的主张，本府不予支持。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人作出的《关于贾某香投诉举报事项的复函》。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二二年十二月二十六日