驳回行政复议申请决定书

天河府行复〔2023〕10号

申请人：张某

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺    职务：局长

申请人不服被申请人2022年12月5日作出的《关于张某投诉举报事项的回复》，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

本府查明：

2022年11月28日，被申请人收到申请人以挂号信邮寄的投诉举报材料。申请人称其使用的手机号码135****5137于2022年10月27日收到1069**69006043931529发送的商业广告短信息，具体内容为：“【工商银行】您好，您可申请本行一笔698000元周转资金，授予3年随借随还，如有需要及时回复回1快速办理回2查询利率退订回T”。经查询，1069**69的码号使用人为广州金某信息科技有限公司（以下简称被举报人）。2022年11月22日，申请人向工商银行求证涉案短信是否为工商银行、工商银行分支机构自行或委托第三方机构所发送，后工商银行使用95588致电申请人告知其涉案短信并非工商银行发送。故申请人认为，被举报人、涉案短信的广告主、相关经营者涉嫌未经同意收集、使用申请人的个人信息、非法向其发送商业广告短信、未明示发送者的真实身份和联系方式、发布虚假广告的行为，相关基础电信业务经营者涉嫌未履行制止违法广告的义务的行为，违反了《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国广告法》的相关规定，要求被申请人依法查处被举报人、涉案短信的广告主、相关经营者及相关基础电信业务经营者，责令其删除申请人的个人信息、向申请人道歉并赔偿，对申请人给予奖励，书面或邮箱答复申请人并告知涉案短信的广告主、相关经营者及相关基础电信业务经营者的真实身份信息及获取申请人个人信息的来源。

2022年12月5日，被申请人经核查，被举报人为电信业务经营者，本案投诉举报事项不属于被申请人职责范围，遂于同日作出不予立案决定，并作出《关于张某投诉举报事项的回复》，告知申请人涉案投诉举报事项不属于被申请人职责范围，被申请人决定对投诉事项不予受理，不予采纳申请人作出行政处罚并给予奖励的意见，建议申请人向12321网络不良与垃圾信息举报受理中心进行投诉举报。

申请人不服被申请人2022年12月5日作出的《关于张某投诉举报事项的回复》，于2022年12月21日向本府申请行政复议，要求撤销被申请人作出的《关于张某投诉举报事项的回复》并责令其重新作出处理、告知，确认被申请人不履行法定职责违法并责令其限期履行，本府复议机构于2022年12月27日收到其行政复议申请材料。

本府认为：

《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定：省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务事实监督管理。第十八条第一款规定：短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。第三十四条规定：基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定第七条至第十二条、第十五条、第十八条至第二十一条、第二十七条第三款规定的，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处一万元以上三万元以下罚款，向社会公告。短信息内容提供者违反本规定第十八条至第二十一条规定的，由有关部门按照国家有关法律、行政法规予以处罚。第三十七条第二项规定：短信息服务提供者，是指提供短信息发送、存储、转发和接收等基础网络服务，以及利用基础网络设施和服务为其他组织和个人发送短信息提供平台的电信业务经营者（包含但不限于基础电信业务、增值电信业务中的信息服务业务和移动通信转售业务经营者）。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第二条第二款规定：本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第六条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第四十三条规定：任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。第五十五条第三款规定：广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。第六十二条规定：违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。第七条规定：向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。第九条第一款第二项规定：投诉应当提供下列材料：（二）被投诉人的名称（姓名）、地址。第二十四条第一款规定：举报人应当提供涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章的具体线索，对举报内容的真实性负责。举报人采取非书面方式进行举报的，市场监督管理部门工作人员应当记录。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第十五条第一项规定：投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：投诉事项不属于市场监督管理部门职责，或者本行政机关不具有处理权限的。第三十一条第二款规定：举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监管部门，对有关其辖内企业的投诉举报具有处理的法定职权。本案中，申请人仅以收到被举报人发送商业短信息为由提出投诉举报，提交的材料未能证明申请人与被举报人之间存在消费者权益争议，故该投诉举报事项不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围。被举报人作为短信息服务提供者，并非《中华人民共和国广告法》定义的广告主，且现有证据不能证明被举报人为明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的广告发布者，故涉及被举报人的投诉举报事项，按照《通信短信息服务管理规定》第三条第二款、第三十四条的规定，属于其他行政机关职责。被申请人在法定期限内告知不予受理及不予立案决定，并建议申请人向有权机关进行投诉举报，已履行其法定职责。被申请人对涉案投诉举报事项作出的回复对申请人的权利义务不产生实际影响，申请人的行政复议申请不符合行政复议受理条件。

关于申请人主张被申请人遗漏投诉举报的对象。本案中，申请人并未提供涉案短信的广告主、涉案短信的平台基础电信业务经营者的名称（姓名）、地址、具体的投诉请求以及消费者权益争议事实，亦未提供初步证据证明前述对象涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章，故对于该主张，本府不予采纳。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第四十八条第一款第一项的规定，驳回申请人的行政复议申请。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《驳回行政复议申请决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年三月二十二日