行政复议决定书

天河府行复〔2023〕136号

申请人：李某璇

被申请人：广州市天河区市场监督管理局

地址：广州市天河区珠江新城海月路407号

法定代表人：肖泽顺  职务：局长

申请人不服被申请人2023年1月11日在广州12345政府服务热线上对其投诉举报事项作出的回复，向本府申请行政复议，本府依法予以受理，现已审查终结。

申请人请求：

确认被申请人对申请人举报事项不予立案及适用法律不当违法、未履行投诉调解的法定职责违法，并责令其重新处理。

申请人称：

申请人于2022年12月23日在广州市天河区石牌某炖汤店（以下简称被举报人）经营的美团平台店铺下单购买玉竹沙参乌鸡汤（以下简称涉案产品）一份，后于12月24日通过广州12345政府服务热线的微信小程序进行投诉举报，被申请人于2023年1月11日给予回复，对于该回复申请人有如下异议：

一、被申请人对申请人投诉事项的处理程序违法

申请人反映的内容包含投诉和举报，并要求调解。根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定，被申请人应对投诉和举报分别处理，故被申请人未对申请人投诉事项履行法定职责，程序违法。

二、被申请人对申请人举报事项的处理程序违法

根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条规定，办案人员应当依法收集证人证言、当事人的陈述等证据，但被申请人未曾向申请人收集过上述证据。申请人提供了交易订单、食品图片，已初步证明了存在违法事实，被申请人应当依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定予以立案。被申请人未曾依据该法第四十四条进行抽样取证，且未查阅被举报人的进货凭证、平台销售记录、进货时附随的检验报告等，亦未对被举报人是否将涉案产品下架整改进行调查，故被申请人未经查证属实，仅以现场调查作为判断和被举报人的言论作为证据不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十三条规定，申请人对不予立案决定无法信服。

三、被申请人对申请人举报事项不予立案适用法律不当

被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条作出不予立案决定存在不当，该条仅规定可以不予处罚，而非不予立案。另外，该条规定了“行政法规另有规定的从其规定”，故《中华人民共和国行政处罚法》属于行政法规的母法，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第一条、第二条，《市场监督管理行政处罚程序规定》属于《中华人民共和国行政处罚法》的细化法规，因此被申请人适用法律不当。

被申请人以违法情节轻微、社会危害不大为由不予行政处罚，但申请人认为被举报人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，应当依据该法第一百二十三条第六项规定对其作出处罚。被申请人未对被举报人销售情况进行调查，未提供证据证明其违法情节轻微及社会危害不大。根据广东省市场监督管理局关于印发《广东省市场监督管理局行政执法减免责清单(2022年)》的通知（粤市监规字〔2022〕8号），中药材非法添加进食品的违法行为并未被列入行政执法的免责清单。该通知明确指出对未列入《清单》的事项，但当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等符合法律、法规、规章规定的裁量条件的，应当依法处理，故申请人认为被申请人行使的自由裁量权不合法，适用法律依据不规范，应当依法撤销。

四、申请人与被申请人有利害关系

根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项、第九条第一款、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条第二项、《市场监督管理执法监督暂行规定》第一条、第七条第五项、《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（〔2013〕行他字第14号）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第三项等规定，申请人与被申请人作出的行政行为具有利害关系。申请人作为举报方，有权请求被申请人查处违法行为，保障和监督行政行为的公平性、合法性，有权请求复议机关纠正行政行为。

综上，请求复议机关支持申请人的全部诉求。

被申请人答复称：

一、被申请人作出的处理答复认定事实清楚，证据充分、适用法律正确

（一）对于涉案投诉举报事项被申请人具备处理的法定职责

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十五条的规定，被申请人作为被举报人登记住所地的县级以上市场监督管理部门，依法具备核查、处理涉案投诉举报事项的职责。

（二）被申请人在处理过程中认定事实准确、处理适当

根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款、《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第三项的规定，本案中，被申请人根据申请人提供的举报线索，现场检查未见有涉案产品在售，被举报人确有销售过涉案产品，但已自行下架其在美团平台销售的涉案产品，被举报人提供涉案产品进货凭证及涉案产品供应商店铺经营资质、检验检测报告，证明涉案产品来源合法、符合SB/T 10379-2012《速冻调制食品》、JJF1070-2005《定量包装商品净含量计量检验规则》、GB 19295-2021《食品安全国家标准 速冻面米与调制食品》标准要求。被举报人已主动纠正其违法行为，危害后果轻微，调查过程中亦未发现被举报人存在其他违法行为，故被申请人决定不予立案。本案被举报人明确拒绝申请人的赔偿诉求，故被申请人作出终止调解决定，认定事实清楚，适用法律准确，证据充分。

二、被申请人对涉案投诉举报事项作出的处理程序合法

被申请人于2022年12月26日收到申请人的投诉举报材料后，于2023年1月6日前往被举报人登记住所现场进行调查，于1月10日作出不予立案决定，于1月11日告知申请人案件调查情况及终止调解、不予立案决定，被申请人对涉案投诉举报事项的处理符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条、第二十一条、第三十一条、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，程序正当。

综上所述，被申请人对涉案投诉举报事项已经履行了调查的法定职责，并告知了申请人调查结果，充分保障其知情权。被申请人作出的终止调解决定及不予立案决定认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法，请求复议机关依法予以维持被申请人作出的答复。

本府查明：

2022年12月26日，被申请人收到广州12345政府服务热线转办的申请人投诉工单及举报工单。申请人反映其于2022年12月24日在被举报人的美团店铺支付33.68元购买涉案产品一份，食用后出现身体不适，经查询发现，中药沙参不在食药同源目录，被举报人将沙参添加入食品，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，涉案产品属于不符合食品安全标准的食品。申请人请求被申请人对被举报人公开处罚并依法开具处罚告知书；依法组织调解；按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定要求被举报人向申请人赔偿一千元；对被举报人进行普法教育。

2023年1月6日，被申请人前往被举报人登记住所进行调查，被举报人提供有效《营业执照》、《食品经营许可证》、涉案产品的供货商资质、进货单据、《检测报告》备查。被申请人在现场未发现涉案产品在售，核查相关平台，未发现涉案产品上架售卖。同日，被举报人出具《拒绝调解情况说明》，表示涉案产品为包装食品，有合法来源证明并已提交供货商资质及检验报告给被申请人，对于申请人提出的赔偿诉求，被举报人表示拒绝赔偿及调解。根据《检测报告》显示，涉案产品名称为“玉竹沙参百合乌鸡汤”，类别为“速冻汤料制品（熟制品）”，检测结论为涉案产品符合SB/T 10379-2012《速冻调制食品》、JJF1070-2005《定量包装商品净含量计量检验规则》、GB 19295-2021《食品安全国家标准 速冻面米与调制食品》标准要求。

根据上述调查情况，被申请人于2023年1月10日作出不予立案决定，并于1月11日通过广州12345政府服务热线短信形式对申请人投诉工单进行回复，内容为：经调查，未发现被举报人现场有涉案产品在售，被举报人称早已对涉案产品进行下架，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，考虑到被举报人违法情节轻微，且已自行改正了违法行为，社会危害不大，故被申请人决定对被举报人的上述违法行为不予立案处罚。经与被举报人调解，被举报人表示无法接受申请人提出的诉求，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定，被申请人决定终止调解，建议申请人另寻其他法律途径维权。同时，被申请人亦已通过短信形式对申请人举报工单告知不予立案决定及理由，该理由与上述回复一致。

申请人不服被申请人2023年1月11日在广州12345政府服务热线上对其投诉举报事项作出的回复，于2023年3月1日向本府申请行政复议。

本府认为：

《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十五条规定：县级以上地方市场监督管理部门对于消费者投诉举报反映的线索，应当及时进行核查，被投诉举报人涉嫌违法的，依法进行查处。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十二条第一款、第二款规定：投诉由被投诉人实际经营地或者住所地县级市场监督管理部门处理。对电子商务平台经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的投诉，由其住所地县级市场监督管理部门处理。对平台内经营者的投诉，由其实际经营地或者平台经营者住所地县级市场监督管理部门处理。第十四条规定：具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。第二十一条第一款第三项规定：有下列情形之一的，终止调解：（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的。第二十一条第二款规定：终止调解的，市场监督管理部门应当自作出终止调解决定之日起七个工作日内告知投诉人和被投诉人。第三十一条规定：市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款规定：市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第二十条规定：经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的，应当填写不予立案审批表。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

根据上述规定，被申请人作为县级市场监管部门，具有对申请人投诉举报事项进行调查处理的法定职责。

本案中，针对申请人的举报工单，被申请人根据申请人举报线索在法定期限内开展调查，未发现被举报人现场及相关平台有涉案产品在售。因被举报人已及时将涉案产品下架，且能提供涉案产品进货单据、供应商资质及检测报告，被申请人据此认定被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，对申请人举报事项决定不予立案，并无不妥。针对申请人的投诉工单，被举报人已出具情况说明明确拒绝赔偿及调解，故被申请人对申请人投诉事项决定终止调解，亦无不妥。被申请人分别对申请人的投诉工单及举报工单进行处理，并告知申请人终止调解决定及不予立案决定，上述处理认定事实清楚，证据充分，适用依据正确。

应予指出的是，被申请人未在收到投诉之日起七个工作日内告知申请人对其投诉事项作出受理决定，确有不当。鉴于被申请人对申请人投诉事项已实际作出终止调解处理并告知申请人，该不当之处并未对申请人合法权益造成实质性影响，故本府予以指正。

本府决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被申请人2023年1月11日在广州12345政府服务热线上对申请人投诉举报事项作出的回复。

申请人如不服本机关复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向广州铁路运输法院提起诉讼。

二〇二三年四月二十六日